一、 背景
对于很多从事互联网行业的创业企业来说，电信业务的经营资质问题，可能是企业逐步合规化过程中一个“逃不过”、“绕不开”却又始终“弄不懂”的问题。但另一方面，我国对于违反电信相关法律法规的处罚一向严厉。根据相关规定，“无证经营”的企业，轻则面临限期改正、没收违法所得，重则面临违法所得数额最高5倍或最高100万元的罚款，以及责令关闭网站等行政处罚。该等处罚对企业的正常经营以及后续融资、扩张都可能会造成重大不利影响。我国目前的电信行业监管体制庞杂且内容繁复，本文结合团队近期实操经验，对企业较为关切的ICP资质的一些问题进行阐述，以期抛砖引玉，对从事相关行业的读者有所帮助。
二、 ICP与B25
ICP业务通常是指通过互联网提供经营性信息服务业务。根据《互联网信息服务管理办法》的相关规定，国家对经营性互联网信息服务（通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动，即ICP业务）实行许可制度，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证（“ICP证”）。除ICP业务之外，我们可能还会常常听到圈内人士谈到B25业务，其也是指信息服务业务，但与ICP业务的范畴又不尽相同。工信部发布的《电信业务分类目录》[1]采用具体列举的方式对市场上的各种电信相关的业务进行归类，B25业务即属于其中一类。但是，通过概念+列举的方式叙述的目录，仍无法完全适用于市场上花样繁多的产品创新，尤其是面对电信这一创新前沿领域。这也是实操中导致具体业务类别归属认定混乱的原因之一。限于文章篇幅，对上述问题本文不作赘述，从电信分类目录来看，B25在电信业务版图中的位置如下：
三、 几个关键问题
1. 备案 or 许可？企业究竟是需取得网站的ICP备案，还是需要取得ICP许可？这是实操中企业常常容易混淆的问题。我们在项目中经常遇到企业表示已经“获得ICP”，但实际上企业只是完成网站的ICP备案的情况。许可与备案，两字之差，实质效果却大相径庭。根据《互联网信息服务管理办法》，我国互联网信息服务分为经营性互联网信息服务和非经营性互联网信息服务。国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事相应的互联网信息服务。通过上述规定可以看出，判断ICP备案与许可的关键在于企业提供的互联网信息服务业务是否为经营性的。但是，何为“经营性”，尚无具体明确的判断标准。实践中主管部门区分二者的关键，通常在于用户使用网站信息本身是否为有偿。例如，在线付费浏览网站信息、通过收取会员费等形式展示网站信息等就属于典型的经营性行为，需要办理ICP许可。根据笔者与工信部以及北京、上海等地的通信管理部门的沟通，在某些情况下，监管部门实操上还有一种更为“简便”的判断方法，那就是看企业运营的网站上是否有第三方商家入驻。如有，则属于经营性行为，需要办理ICP许可；如企业网站上并无任何第三方商家信息，企业仅利用网站无偿展示自有产品或公司信息，用户通过其他方式付费购买公司产品（不涉及通过网站购买公司服务）的，一般属于非经营性行为，只需完成网站的ICP备案。当然，面对互联网领域日新月异的商业模式创新，遇到复杂业务模式还需要相关从业者从专业角度进行逐案分析。2. 跨地区or省内？对于确认需要取得ICP许可的企业来说，其还面临一个关键问题——企业是否需要申请跨地区的许可。根据《中华人民共和国电信条例》，经营增值电信业务，业务覆盖范围在两个以上省、自治区、直辖市的，须经国务院信息产业主管部门审查批准，取得《跨地区增值电信业务经营许可证》；业务覆盖范围在一个省、自治区、直辖市行政区域内的，须经省、自治区、直辖市电信管理机构审查批准，取得《增值电信业务经营许可证》。众所周知，互联网是没有“省界”的，即企业通过网络提供相关有偿服务的，按照上述规定来看，似乎业务范围都将覆盖全国。一些地方监管部门在实操中对ICP业务也有一些默认的规则，例如：1） 仅通过网络方式提供有偿信息服务、不涉及外资的，视为省内增值电信业务，在当地主管通信管理部门申请相关ICP许可即可；2） 不仅通过网络、也通过线下提供有偿信息服务，且涉及跨省经营的，需取得跨地区增值电信许可，主管部门为工信部；不论何种服务方式，如果企业中含有外资成分的（除特殊情况下视同内资情况办理之外[2]
），均视为跨地区增值电信业务，需取得跨地区增值电信许可，主管部门为工信部。
3. 负面清单对外资运营的影响？电信业务历来是限制外资进入的重头领域，截至目前，其依然在负面清单内。根据《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》、《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》等规定（统称为“负面清单”），增值电信业务（除电子商务、国内多方通信、存储转发类、呼叫中心业务外），外资股比仍应不超过50％，且工信部对上述持股比例的审查是层层穿透的，即：不论是外资投资已持有ICP许可的内资企业，还是外资在境内投资后新申请ICP许可的，都需要满足前述股比限制。随着2020年1月1日《中华人民共和国外商投资法》《中华人民共和国外商投资法实施条例》及相关配套规则（“外商投资新规”）的正式实施，对于从事负面清单业务的外商投资企业，已由市场监督管理部门统一对接及管理企业设立、变更事宜。此前实施数年的商务部门审批+市场监管部门（原工商管理部门）登记的行政程序，将基本简化为在市场监管部门实行“一站式”的审核/登记，无需再去主管商务部门进行审批或备案。4. 外资企业持证？对于已经成立且合法存续的外商投资企业来说，在满足持股比例限制条件的情况下，可以申请办理ICP许可证。根据工信部公布的相关指南以及此前适用的《外商投资电信企业管理规定》的相关规定[3]，外资企业申请ICP许可的，需先行取得工信部核发的《外商投资经营电信业务审定意见书》（“《审定意见书》”），之后自主管商务部门取得《中外合资企业批准证书》或批复以及自市场监督管理部门取得载明包括“经营电信业务”相关字样或列举出电信业务种类的营业执照后，向工信部提交ICP许可的申请。但如前文所述，外商投资新规实施后，即使是负面清单内的企业，商务部门亦不再直接与企业对接或向企业出具批准证书/批复，但《外商投资电信企业管理规定》尚未就此问题进行修订或更新。根据我们与工信部相关工作人员沟通了解到的情况，外商投资新规实施后，特别是在外商投资电信新要求（定义见下文）出台后，实操中相关外资企业可在取得营业执照后直接向工信部提交ICP许可的申请，而不再要求企业提交主管商务部门出具的批准证书或批复，亦无需向工信部申请事前的审定意见书。这也为相关外资企业申请办理ICP许可扫清了现实的障碍，我们也将持续关注相关法律法规的修订进展。5. 持证企业转外资？若外资拟投资已取得ICP许可的内资企业或者拟投资的企业之下属企业中存在已持有ICP许可的企业的，根据前文所述的原则可能涉及ICP许可主管部门的变更（即主管部门由地方通信管理部门变更为工信部），涉及的程序较为复杂。根据工信部发布的《外商投资经营电信业务审批申请服务指南》，上述情况将涉及原有ICP许可证的注销以及向工信部申领新的ICP许可证（在许可证注销前仍继续有效，企业实际经营业务不会受到影响）[4]。值得一提的是，国务院今年9月13日发布的《国务院关于取消和下放一批行政许可事项的决定》和工信部10月15日发布的《关于加强外商投资电信企业事中事后监管的通知》（合称“外商投资电信新要求”）明确取消了此前一直以来在外资申请ICP许可证过程中需前置办理《审定意见书》的相关规定，但目前工信部的系统中公布的相关办事指南仍未就此进行更新，且未对取消审定意见书后，持证内资企业转外资的具体流程进行进一步说明。根据我们了解的情况，目前持证企业转外资一般需经历如下流程：持证企业需先向原有的地方通信管理部门申请注销ICP许可证，之后到市场监督管理部门变更股东，再之后向工信部提交外商投资经营电信业务申请（提交材料中包括已在地方通信管理部门申请注销ICP的证明文件），审核通过后工信部向企业下发新的ICP许可证（“常规流程”）。该等流程耗时较长，涉及不同部门之间的政策衔接，且工信部有可能对此流程进行进一步的更新或作出不同解释，因此该等流程目前尚存在一定不确定性，建议交易各方提前与主管部门进行沟通确认。如持证企业系接受涉外的风险投资，由于风险投资惯常对交割时间要求较为严格，可能不会给予长达数月的交割窗口期。对于此类要求尽快交割的投资，实践中存在一些变通的处理方式，比如：在不改变内资持证公司内资属性的前提下，境外投资人及企业创始人等相关方通过境内WFOE协议控制内资公司、搭建VIE架构完成融资。搭建VIE架构整体流程相比常规流程可能耗时相对较短，但会产生额外的搭建成本；且如企业考虑未来境内上市，相关VIE架构亦需根据届时监管审核要求进行调整或拆除。
暂时放弃经营ICP业务，待境外投资人进入后重新申请ICP许可：相关持证内资公司先行注销ICP许可，并在主管市场监督管理部门完成经营范围的变更，待境外投资人进入公司后，另行向工信部重新申请ICP许可。该等流程虽可缩短投资交割的时间，但可能对持证企业正常业务的经营存在影响，且未来重新申请ICP许可亦存在一定的不确定性。如持证企业在未持证期间实际仍从事ICP业务，根据相关规定还可能面临责令改正、没收违法所得、罚款等相应的行政处罚[5]。
先行完成投资的工商变更及交割，后续处理ICP许可问题：此种操作方式可大大缩短境外投资的交割时间，但在主管市场监督管理部门申请变更时可能会涉及虚假陈述问题（登记系统一般会要求企业确认是否涉及负面清单），后续对于企业ICP业务的合规运营也将造成隐患。
四、 结语
中国的电信相关法律法规相对庞杂，且涉及领域较为专业，本文系结合团队近期实践经验的一点思考，供读者参考。实践中的其他具体问题需结合企业情况以及法律法规进行综合考量。注/释
[1] 工业和信息化部于2019年6月6日最新修订。[2] 根据《关于境外直接上市的境内企业申请经营电信业务适用程序有关问题的通知》（商资函〔2009〕第71号文），境外直接上市的境内企业及其子公司、境内B股上市公司及其子公司申请经营电信业务，如该企业外资股份比例低于10%（不含10%），且单一最大股东为中方投资者，适用内资审批程序。[3] 《外商投资电信企业管理规定》第十五条：设立外商投资电信企业，属于经营基础电信业务或者跨省、自治区、直辖市范围增值电信业务的，由中方主要投资者凭《外商投资经营电信业务审定意见书》向国务院商务主管部门报送拟设立外商投资电信企业的合同、章程；属于经营省、自治区、直辖市范围内增值电信业务的，由中方主要投资者凭《外商投资经营电信业务审定意见书》向省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门报送拟设立外商投资电信企业的合同、章程。国务院商务主管部门和省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门应当自收到报送的拟设立外商投资电信企业的合同、章程之日起90日内审查完毕，作出批准或者不予批准的决定。予以批准的，颁发《外商投资企业批准证书》；不予批准的，应当书面通知申请人并说明理由。[4] 根据《商务部、工业和信息化部关于境外直接上市的境内企业申请经营电信业务适用程序有关问题的通知》，境外直接上市的境内企业申请经营电信业务的，如该企业外资股份比例低于10%，且单一最大股东为中方投资者，适用内资企业经营电信业务的管理规定和审批程序。境外直接上市的境内企业子公司、境内B股上市公司及其子公司申请经营电信业务，参照上述办法办理。如根据前述规定适用内资程序的，则无需更换相关许可证。[5] 根据《互联网信息服务管理办法》，从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务，或者超出许可的项目提供服务的，面临责令限期改正，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下的罚款，或处10万元以上100万元以下的罚款，责令关闭网站等行政处罚。作者简介朱永春
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中伦律师事务所 合伙人
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赖海燕
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中伦律师事务所 律师
韩雅华
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中伦律师事务所 律师
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