一、概述篇
（一）前言
《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）的出台对网贷行业而言其影响不可谓不深远，无论是从明确监管体系的角度，还是从保护出借人与借款人利益的角度，我们认为《暂行办法》的出台对网贷行业的发展无疑是一重大利好。网贷行业也将从无行业门槛逐渐蜕变为准金融牌照的行业，对网贷行业的经营者与管理者提出了更高的能力要求。
本团队近几年服务了数家行业排名较为靠前的网贷平台客户，对网贷行业的创新能力及发展速度深有体会，但对于网贷平台而言，由于法律监管政策的留白过多，也导致其在创新过程中是否触及法律红线时有顾虑。《暂行办法》的出台在明确网贷平台定位的同时，实际也是通过借款余额管理、禁止开展类资产证券化业务对金融市场的参与主体进行切割，从服务对象将网贷平台与传统金融机构与资产管理机构，如银行、信托等区分开来，要求网贷行业真正聚焦于“普惠金融”。
需要注意的是，《暂行办法》在明确银监部门、地方金融监管部门及其他有关政府部门对网贷平台的行政监管之余，也从市场上引入会计师事务所、律师事务所、信息系统安全评价等第三方机构对网贷平台提供专业服务，进一步强化对网贷平台风险防范、处置工作，使得网贷行业的运行尽可能在《暂行办法》所设定的框架及规则下合规运营。因此，从法律风险管理的角度，我们认为网贷平台也将进一步重视其主体与产品的合法合规性，定期引入律师事务所对平台开展专项合规检查并出具风险评估报告也将引发新的法律服务需求。
（二）出台背景
如中国银行业监督管理委员会（以下简称“银监会”）在2016年8月24日发布的《暂行办法》答记者问所述，网络借贷作为互联网金融业态的重要组成部分，以其自身的灵活性弥补了传统金融服务的不足，提高资产配置效率和金融服务质量，满足了客服的多样化需求；但与此同时，在我国，网贷仍是新生的金融产物，在缺乏必要市场环境和法律监管的情况下，逐渐呈现出“快、偏、乱”的发展现象，即行业规模增长势头过快，业务创新偏离轨道、风险乱象时有发生。
在增长势头过快的同时，风险乱象时有发生。网贷行业中问题机构不断累积，风险事件时有发生，据不完全统计，“截至2016年6月底全国累计问题平台1778家，约占全国机构总数的43.1%，这些问题机构部分受资本实力及自身经营管理能力限制，当借贷大量违约、经营难以为继时，出现“卷款”、“跑路”等情况，……部分机构甚至通过假标、资金池和高收益等手段，进行自融、庞氏骗局，碰触非法集资底线”。
正是基于上述背景下，中国银行业监督管理委员会、工业和信息化部、公安部及国家互联网信息办公室等四个部门在2015年12月28日公布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》，并于2016年8月17日加急推出了《暂行办法》的正式实施稿。
（三）征求意见稿与正式实施稿之对比
（四）互联网金融之主要法律法规[2]
（五）后续跟进的配套文件
《暂行办法》正式出台后，银监会也将尽快发布网贷客户资金第三方存管、网贷机构备案以及网贷机构信息披露等配套措施，因此后续监管部门及互联网金融协会可能将逐渐发布相应的配套文件，包括但不限于：
第一，地方金融监管部门对网贷平台的备案要求以及备案管理流程应出具实施细则。
第二，关于网贷平台信息披露，中国互联网金融协会已于2016年8月1日公布了《互联网金融信息披露标准——个体网络借贷》以及《互联网金融信息披露自律管理规范》的征求意见稿，随着《暂行办法》的出台，后续信息披露规范文件也将陆续出台。
第三，网贷客户资金第三方存管细则银监会将结合行业的发展经验在后续发布实施。
二、主体篇
（一）法律关系图
1.行政管理法律关系
2.民商事基本法律关系[3]
（二）网络借贷信息中介机构
1.网络借贷主体设立及运营所需之条件
《暂行办法》第五条：拟开展网络借贷信息中介服务的网络借贷信息中介机构，不包含其及其分支机构，应当在领取营业执照后，于10个工作日以内携带有关材料向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记。
网络借贷信息中介机构完成地方金融监管部门备案登记后，应当按照通信主管部门的相关规定申请相应的电信业务经营许可；未按规定申请电信业务经营许可的，不得开展网络借贷信息中介业务。
第七条：网络借贷信息中介机构备案登记事项发生变更的，应当在5个工作日以内向工商登记注册地地方金融监管部门报告并进行备案信息变更。
《暂行办法》并未对以前已经设立的网贷平台向地方金融监管部门申请备案登记的时限作出要求，对于新设平台的备案流程地方金融监管部门也尚未发布备案操作指南，我们认为有关备案事宜无论新旧平台都可能会被要求提交备案材料，前期不排除从严审核的可能，而且可能不局限于“形式审查”。
此外，就电信业务经营许可的具体类型而言，实务中对于网贷平台应当取得“ICP”（B25类）还是“EDI”（B21类）存有争议，《电信业务分类目录（2015年版）》（以下简称“《分类目录》”）规定的第B21类为“在线数据处理与交易处理业务”：在线数据处理与交易处理业务是指利用各种与公用通信网或互联网相连的数据与交易/事务处理应用平台，通过公用通信网或互联网为用户提供在线数据处理和交易/事务处理的业务。在线数据处理与交易处理业务包括交易处理业务、电子数据交换业务和网络/电子设备数据处理业务。《分类目录》规定的第B25类为“信息服务业务”：信息服务业务是指通过信息采集、开发、处理和信息平台的建设，通过公用通信网或互联网向用户提供信息服务的业务。信息服务的类型按照信息组织、传递等技术服务方式，主要包括信息发布平台和递送服务、信息搜索查询服务、信息社区平台服务、信息即时交互服务、信息保护和处理服务等。
结合上述定义以及网贷平台的经营范围来看，EDI更符合《暂行办法》所提的业务经营许可证，但目前行业汇总网贷平台取得的经营许可多为ICP，经与广东省电信主管部门的工作人员进行初步沟通，《暂行办法》的出台并未影响网贷平台业务经营许可证办理的选定，目前所需办理的仍为ICP证书为准，后续也有待银监部门以及地方金融监管部门对此问题作出进一步释明。
2.网络借贷主体终止与注销
《暂行办法》第八条：经备案的网络借贷信息中介机构拟终止网络借贷信息中介服务的，应当在终止业务前提前至少10个工作日，书面告知工商登记注册地地方金融监管部门，并办理备案注销。
经备案登记的网络借贷信息中介机构依法解散或者依法宣告破产的，除依法进行清算外，由工商登记注册地地方金融监管部门注销其备案。
（三）出借人与借款人
1.出借人应具备的相关条件
《暂行办法》的第十一条、第十四条、第十五条条款对于出借人应具备的相关条件作出了要求，总结如下：
其应当为网络借贷信息中介机构核实的实名注册用户；
应当具备投资风险意识、风险识别能力、拥有非保本类金融产品投资的经历并熟悉互联网；（合格投资者的概念，即意味着增加了平台核查出借人是否为合格投资者的义务）
向网络借贷信息中介机构提供真实、准确、完整的身份等信息；
出借资金为来源合法的自有资金；
了解融资项目信贷风险，确认具有相应的风险认知和承受能力；
自行承担借贷产生的本息损失；
借贷合同及有关协议约定的其他义务。
2.借款人应具备的相关条件
《暂行办法》的第十一条、第十二条条款对于借款人应具备的相关条件作出了要求，总结如下：
其应当为网络借贷信息中介机构核实的实名注册用户；
提供真实、准确、完整的用户信息及融资信息；
提供在所有网络借贷信息中介机构未偿还借款信息；
保证融资项目真实、合法，并按照约定用途使用借贷资金，不得用于出借等其他目的；
按照约定向出借人如实报告影响或可能影响出借人权益的重大信息；
确保自身具有与借款金额相匹配的还款能力并按照合同约定还款；
借贷合同及有关协议约定的其他义务。
3.对借款人的限制
《暂行办法》的第十三条对于借款人不得从事的行为规定如下：
通过故意变换身份、虚构融资项目、夸大融资项目收益前景等形式的欺诈借款；
同时通过多个网络借贷信息中介机构，或者通过变换项目名称、对项目内容进行非实质性变更等方式，就同一融资项目进行重复融资；
在网络借贷信息中介机构以外的公开场所发布同一融资项目的信息；
已发现网络借贷信息中介机构提供的服务中含有本办法第十条所列内容，仍进行交易；
法律法规和网络借贷有关监管规定禁止从事的其他活动。
（四）担保主体
1.一般民事主体作为担保方
即一般的自然人、法人为出借人本金和利息的全额收回提供的保证、担保、质押等担保措施。
但需注意的是，该类的保证为无偿担保，不收取担保费用的担保，且不应以担保业务作为主营业务，即提供的担保应当是特定的、偶发性的，否则存在违规经营担保业务之嫌疑。
2.担保公司作为担保主体
《融资性担保公司管理暂行办法》对于融资性担保公司的定义为：本办法所称融资性担保公司是指依法设立，经营融资性担保业务的有限责任公司和股份有限公司。但融资性担保公司应当获得相关资质：经批准设立的融资性担保公司及其分支机构，由监管部门颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门申请注册登记。
在网贷产品中作为担保主体的担保公司，我们认为应当取得融资性担保业务资质。若以非融资性担保公司作为担保主体，并收取相应的担保费用，则存在被工商部门或其他监管部门予以行政处罚的风险。
3.互联网保险公司作为增信主体
设立互联网保险公司从事互联网保险业务应当获得中国保监会的批准。就目前网贷行业的产品增信而言，互联网保险业务仍具备较大的市场潜力可进一步发掘。
（五）银行及第三方支付机构
《暂行办法》第二十八条明确要求，“网络借贷信息中介机构应当实行自身资金与出借人和借款人资金的隔离管理，并选择符合条件的银行业金融机构作为出借人与借款人的资金存管机构。”
银监会已向各家银行下发了《网络借贷资金存管业务指引（征求意见稿）》（以下简称“《指引》”），明确了网络借贷资金存管业务中网贷机构的资质以及银行存管业务的资质要求，为了配合《暂行办法》的实施，该《指引》可能会尽快落地。
（六）其他主体
《暂行办法》第五章“信息披露”章节对于后续网贷业务在履行信息披露义务时需要引入的其他主体也作出了规定：
如本文之前言所述，上述市场专业机构的引入，对平台运营的合规性、安全性以及信息披露的公开性均将起到良性的督促作用。
注释：
[1]从《暂行办法》上述条款的字面上理解，整改期的计算始点应为地方金融监管部门要求整改之日，而非《暂行办法》实施之日，毕竟对于是否应当整改、如何整改仍需监管部门出具权威意见。
[2]该法律法规目录只是对网贷行业重要规定的摘录，并非完整的法律法规目录。
[3]该交易结构图仅作为网贷产品基础法律关系图，远不能涵盖网贷行业各类型产品的交易结构及法律关系。目前所列举的法律关系仅仅是网贷产品中一般都会存在的部分。
钟凯文
合伙人/律师
钟凯文，德恒深圳合伙人、律师；主要执业领域为非标准化金融（私募基金、信托投资、专项资产管理、保险资金投资、互联网金融等），不动产投融资与并购等领域。
邓伟方
律师
邓伟方，德恒深圳办公室律师；主要执业领域为非标准化金融（私募基金、信托投资、专项资产管理、保险资金投资、互联网金融等），不动产投融资与并购等领域。
本团队实习生罗陶（律师助理），上海交通大学凯原法学院国际经济法专业研究生莫韵莎对本文亦有重大贡献。
声明：
本文系本团队对《暂行办法》的解读，著作权归属于本团队所有，未经本文作者同意，请勿对外转发、传播或公布本文之内容。且从任何意义上本文均不得作为本所向任何公司、个人或其他组织出具的法律意见书。
（责任编辑：贾欣欣）
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